quarta-feira, 18 de abril de 2018

regulação dos meios

A regulação dos meios de comunicação se divide em dois grandes grupos. Existem regulações de conteúdo e existem regulações institucionais. Pelas primeiras, veda-se ou obriga-se a divulgação de determinado conteúdo. Pelas últimas, regula-se a natureza jurídica dos meios, sua titularidade, nacionalidade, define-se alguns órgãos como obrigatórios e controla-se a concorrência. Existem, por certo, outras regulações, como o estatuto constitucional do jornalista. O controle do mercado pelas regulações de concorrência na comunicação não é, por sua vez, regulação simplesmente de antitruste. A concentração na comunicação social tem problemas transcendentes ao direito da concorrência. Aqui está em risco o próprio pluralismo e a diversidade de ideias ou campos. Funcionalidade dessa regulação seria a de se evitar algo como "monopólios de mídia" - tanto pelo poder público, quanto pelo poder privado. A regulação do estatuto da empresa de comunicação, entretanto, é especialmente sensível. Corre-se o risco não apenas de se impedir o discurso, como o de se suprimir o falante. Por outro lado, não pode o estatuto da empresa ser convertido em obrigação para o público - não se pode regular a empresa por proibições ao público ou criação artificial de preferências. Há, assim, o tradicional risco de estatização ou partidarização do pensamento e de sua veiculação. Por outro lado, a internet alterou a estrutura das mídias. Ela redefine as capacidades do público e a diversidade do conteúdo publicado.

Disponibilidade e institucionalização da tutela de direitos como paradigma de efetividade

Temos mais ou menos a ideia pela qual o processo se faz a partir de uma pretensão resistida. Algo como uma discordância não atendida. Mas vejamos lá uma outra coisa. A pretensão pode ser legítima ou ilegítima e, nesse segundo caso, sem resistência, ao que parece, as coisas continuam como estavam. Ou seja, a parte está errada mas nada haverá para consertar seu comportamento caso não haja a resistência a ele. Surgiria daí um problema para a efetividade de direitos nas hipóteses em que a parte prejudicada não tem interesse, meios ou, por qualquer motivo, não faz valer seu direito. O direito não se faria, nesses casos, pela sua simples proclamação em uma lei. Ele dependeria de alguém que insistisse em sua obediência. De uma maneira, podemos pensar que, se o prejudicado não cuidou de seu direito, que o problema seria apenas seu. Esse pensamento é temperado em situações práticas em que a parte que prejudica se aproveita ou é favorecida pelo fato do prejudicado, por exemplo, não saber de seu direito, não ter os meios materiais ou técnicos para defendê-lo, não ter interesse em perder tempo ou dinheiro em sua proteção, caso seja cara ou demorada. Ademais, o problema da legitimidade das motivações em uma sociedade tem algo a se preocupar quando alguém se aproveita da não canalização das demandas ao judiciário para repetir e reproduzir lesões. Haveria algo transindividual na necessidade de se conter a violação. Surgiria nesses casos a institucionalização da resistência à lesão como fundamento da tutela e é o que o direito tem feito para algumas hipóteses, especialmente aquelas em que as lesões são massificadas e diluídas. Aparece nesse caso, potencialmente, não apenas a preocupação em garantir o direito ao lesado. Essa institucionalização da resistência pode valer também como um meio de corrigir motivações e impedir o aproveitamento malicioso do prejuízo como modelo de conduta.

segunda-feira, 16 de abril de 2018

consumo, barganha, desigualdade e autoridade

A vulnerabilidade do consumidor no mundo contratual pode ser entendida como um desigual poder de barganha entre as partes. Ao dar relevância jurídica para a desigualdade, a legislação a adota como base para a “publicização do contrato”. Embora seja mantida a forma contratual e a qualidade privada das partes, o acordo e a conduta delas passam a ser em expressiva medida determinadas exteriormente pelo Estado através de mecanismos de autoridade (responsabilidade civil, controle do conteúdo, sanções administrativas). A barganha desigual se resolve, para o legislador, com a intervenção do Estado sobre os contratos em medida maior que a teoria clássica.

quinta-feira, 12 de abril de 2018

liberdade artística

Na biografia de Jackson Pollock, os autores, Naifeh e Smith, narram um incidente com Dali em Nova Iorque, ainda em 1939. Após uma barulhenta confusão com uma instalação sua, Dali seria acusado de "conduta desordeira", mas o juiz beneficia o artista mencionando certos privilégios de artistas temperamentais: "these are some of the privileges that an artist with temperament seems to enjoy". O incidente bem ilustra a questão que a liberdade de expressão deve resolver ao considerar o mundo artístico. A liberdade artística tende a ser um dos campos de máxima proteção para a expressão. Por exemplo, a jurisprudência internacional sobre pornografia e erotismo tende a ter alguma dificuldade ao distinguir trabalhos de arte "sérios" da simples obscenidade - mas tem se recusado a incluir a arte na regulação jurídica do erótico. A arte é, provavelmente, a principal fronteira do homem na comunicação, espaço de conflituosidade, polêmica e provocações. Historicamente, por outro lado, muito dos grandes "erros" do autoritarismo e da censura recaíram sobre artistas dissidentes ou vanguardistas. Mas, apesar de se reconhecer um espaço dilatado para a arte, nem assim deixam de existir dificuldades para definir o artista e para considerar a arte em diversos lugares. Nesse último ponto, por exemplo, é interessante se notar que pode haver uma distinção de tolerância entre a arte no museu ou em uma galeria e uma instalação provocativa em uma rua ou, sem consentimento, sobre a propriedade de uma outra pessoa. De todo modo, a consideração da arte permite maior proteção para a comunicação na ponderação com outros interesses. Ao artista deve ser reconhecido, por exemplo, maior liberdade para usar o nome, marca, trabalho ou a imagem alheia, termos ou imagens provocativas, humor e sarcasmo. Em regra, por exemplo, considera-se na charge válido o uso do exagero ou escândalo como recurso. Falar de charge abre uma outra consideração, por fim. Além do artista e do lugar da arte existe discussão sobre a própria arte. A arte não é um rol fechado ou típico de atividades. Não se esgota na pintura, na literatura e outros bens tradicionais de consumo cultural.

quarta-feira, 11 de abril de 2018

informar a inclusão

O CDC determina que o consumidor que seja incluído ou tenha informação sua incluída em uma base de dados tem o direito de ser informado por escrito dessa inclusão (É ilegal a inscrição de nome de devedor nos serviços de proteção ao crédito sem a notificação prévia exigida pelo art. 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. STJ, AgRg no REsp 1.194.440, j. 03mar2011). O Código não exige maiores formalidades quanto ao envio dessa informação e a jurisprudência tende a dispensar inclusive a necessidade de aviso de recebimento como certificação da efetiva notícia. O direito a ser informado permite ao afetado resistir a uma inclusão indevida, agir para alterar a situação que sustenta uma informação adequada – caso entenda prejudicial – e compatibiliza o sistema de colheita com o direito à privacidade, ao não permitir que a administração de informações pessoais seja realizada à revelia da pessoa referida.

sexta-feira, 6 de abril de 2018

provas no inquérito e no processo

"perícias e documentos são provas que não necessitam ser repetidas no curso da ação penal, podendo ser validamente utilizadas para a definição da culpa penal sem violação do art. 155 do Código de Processo Penal."- STJ, AgRgREsp 1.522.716, j. 20mar2018

o consumidor e a prova

Um consumidor está na direção de um veículo. Ele sofre um acidente. Em juízo, ele diz que a causa do acidente foi uma falha na roda do automóvel. O fabricante diz, em sua defesa, que o problema foi o modo como a pessoa conduziu o veículo e que esse estava em perfeito funcionamento. Ao final do processo, entretanto, o juiz pode não ter certeza sobre qual das versões corresponde ao que efetivamente ocorreu. Está assim em uma situação de incerteza no processo sobre os fatos relevantes para a causa. A incerteza sobre os fatos invocados em um processo traz a questão da decisão em estado de incerteza e a quem a incerteza deve, no processo, favorecer ou prejudicar. Como ensina Engisch, “o ônus da prova relaciona-se com a hipótese de, apesar de todas as actividades probatórias, subsistirem dúvidas na questão de facto” - engisch, introdução ao pensamento jurídico, p. 102; “o tribunal tem de resolver o litígio, muito embora não possa resolver a dúvida”,p. 103. A regra geral do processo civil é a de que ao autor cabe a prova dos fatos que constituam seu direito. Mas essa regra é muito onerosa para o consumidor em um mercado de consumo que: a) envolve conhecimentos técnicos; b) o processo de produção de bens é de domínio exclusivo do fornecedor; c) o consumidor é vulnerável e d) a conduta do fornecedor no mercado é caracterizada, em grande parte, pela unilateralidade, racionalidade, domínio do contexto e profissionalidade. A perda da capacidade de entendimento, de participação ou interferência nas relações de consumo dificulta, não raras vezes, a capacidade de fato do consumidor produzir provas em juízo. Esse contexto determina, então, a previsão normativa para as causas consumeristas de uma dinâmica probatória potencialmente diversa da disciplina geral do Código de Processo Civil. Nessa direção, pois, aparece a previsão da inversão do ônus da prova.